In deze blogpost worden de criteria onderzocht die de Fair Trade Act hanteert om harde collusie van zachte collusie te onderscheiden, en waarom ze verschillende niveaus van toezicht vereisen op hun beperkende effecten op de concurrentie. Dit helpt bij het begrijpen van de kernprincipes van marktregulering.
De 'oneerlijke gezamenlijke gedragingen' onder de Monopoly Regulation and Fair Trade Act van de Republiek Korea (hierna 'Fair Trade Act'), algemeen bekend als kartels of collusie, vormen het meest gereguleerde gedrag onder de Fair Trade Act. Dit komt doordat wanneer concurrerende bedrijven samenspannen om prijzen oneerlijk te verhogen in plaats van eerlijk te concurreren op prijs of kwaliteit, de normale marktwerking wordt verstoord en de belangen van de consument ernstig worden geschaad. Het regelgevingskader voor 'oneerlijke onderling afgestemde feitelijke gedragingen' onder de Fair Trade Act is historisch gezien voornamelijk ontwikkeld onder invloed van het Amerikaanse kartelreguleringssysteem.
De kartelreguleringsdoctrine die door de Amerikaanse jurisprudentie is gevormd, onderscheidt zich door het 'beginsel van per se illegaliteit' en de 'rule of reason'. De 'per se rule' is een beginsel dat bepaalde transactiebeperkingen, zoals prijsafspraken die de concurrentie oneerlijk beperken, op zichzelf illegaal acht, zonder dat een gedetailleerde analyse van hun doel of economische effecten vereist is. Traditioneel worden prijsafspraken, productieafspraken, biedmanipulatie en marktverdeling erkend als typische gedragingen die onder de 'per se rule' vallen. Het 'redelijkheidsbeginsel' daarentegen houdt in dat zowel het doel of de bedoeling van de transactiebeperking als de positieve en negatieve effecten ervan op de concurrentie nauwkeurig worden onderzocht. Vervolgens worden deze factoren uitgebreid in overweging genomen om de illegaliteit van geval tot geval te bepalen. Dit 'redelijkheidsbeginsel' is primair van toepassing op handelingen waarbij de oneerlijkheid moeilijk uitsluitend op basis van de handeling zelf kan worden vastgesteld, zoals gezamenlijke investeringsovereenkomsten of gezamenlijke onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten.
Door het 'beginsel van per se illegaliteit' toe te passen op een specifieke handeling, kan de overheid die de wet handhaaft of de eiser, die de partij is die door de transactiebeperking wordt benadeeld, vermijden de negatieve effecten op de concurrentie te hoeven bewijzen of marktdominantie, zoals marktaandeel, aan te tonen. Dit bespaart aanzienlijk op juridische middelen. De overheid of eiser hoeft illegaliteit alleen maar rigoureus te bewijzen door het 'beginsel van redelijkheid' toe te passen op de overige soorten gedrag waarop het 'beginsel van inherente illegaliteit' niet van toepassing is. Dit dichotome onderscheid categoriseert duidelijk de methoden voor het onderzoeken van de oneerlijkheid van transactiebeperkingen, waardoor duidelijke criteria worden geboden voor het vaststellen van illegaliteit en uiteindelijk de efficiëntie en voorspelbaarheid van wetshandhaving worden verbeterd.
Het 'beginsel van inherente illegaliteit' heeft zich inductief ontwikkeld in de Verenigde Staten, dat een systeem van jurisprudentie volgt, via het proces van rechtshandhaving dat gegrondvest is op het 'beginsel van redelijkheid' dat de basis vormt voor juridische oordelen. Het komt voort uit het oordeel dat het redelijk is om bepaalde soorten gedrag als inherent onrechtmatig te beschouwen zonder complexe toetsing, aangezien ze vrijwel altijd als onrechtmatig worden beschouwd. Zelfs als de mogelijkheid van uitzonderlijke beoordelingsfouten in dit proces bestaat, werd dit voldoende draaglijk geacht in vergelijking met de enorme kosten van het individueel analyseren van alle gedragingen op basis van het 'beginsel van redelijkheid'.
In de Republiek Korea, waar een gecodificeerd rechtssysteem geldt, bepaalt de Fair Trade Act dat bedrijven niet mogen instemmen (d.w.z. zich niet mogen bezighouden met 'oneerlijk gezamenlijk gedrag') met bepaalde handelingen, zoals het vaststellen, handhaven of wijzigen van prijzen, die 'de concurrentie oneerlijk beperken' in samenwerking met andere bedrijven via contracten, overeenkomsten, besluiten of andere middelen. In deze context rijst de vraag of het, door interpretatie van de bepalingen van de Fair Trade Act, mogelijk is om het 'beginsel van per se illegaliteit' toe te passen op specifieke handelingen – zoals in de Verenigde Staten – om illegaliteit vast te stellen zonder diepgaand onderzoek. In de Zuid-Koreaanse rechtspraktijk wordt, bij het bepalen of een gezamenlijke handeling van bedrijven een 'oneerlijke gezamenlijke handeling' vormt, de beperking van de concurrentie individueel beoordeeld op basis van de wettelijke vereiste of deze 'de concurrentie oneerlijk beperkt'. Dit kan worden gezien als een onvermijdelijke interpretatiemethode gezien de structurele bepalingen van de Fair Trade Act.
Betekent dit dat er in Zuid-Korea absoluut geen ruimte is om de voordelen van de Amerikaanse dual-track review-aanpak over te nemen? De Zuid-Koreaanse rechtspraktijk maakt ook onderscheid tussen hard-core gezamenlijk gedrag, zoals prijsafspraken, die duidelijk alleen concurrentiebeperkende effecten hebben, en soft-core gezamenlijk gedrag, dat tegelijkertijd zowel marktefficiëntieverhogende als concurrentiebeperkende effecten kan hebben. In de praktijk heeft de Fair Trade Act de neiging om de concurrentiebeperking van hard collusion relatief eenvoudig te beoordelen, bijvoorbeeld door middel van marktaandeelanalyse, terwijl een complexere analyse vereist is om de concurrentiebeperkende effecten van soft collusion strikt te bewijzen. Dit praktische kader geeft aan dat Zuid-Korea ook onderscheid maakt tussen twee soorten gezamenlijk gedrag die verschillende niveaus van bewijskracht vereisen, wat suggereert dat het een aangepaste versie van de Amerikaanse dual-track-aanpak voor kartelregulering heeft aangenomen.
